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关于医疗纠纷案件法律适用若干问题的调研申报

关于医疗纠纷案件法律适用若干问题的调研申报

周贵济
2018-01-18 0人阅读 告发 0 0 暂无简介

简介:本文档为《关于医疗纠纷案件法律适用若干问题的调研申报doc》,可适用于职场法律常识范畴

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关于医疗纠纷案件法律适用若干问题的调研申报简要描述:关于医疗纠纷案件法律适用若干问题的调研申报[作者:厦门法院课题组转贴自:厦门市中级人民法院网点击数:更新时间:文章录入:宋律师]前言自年以来厦门两级法院受理的医疗纠纷案件呈现增长趋势年受理一审民事案件件二审件合计件年受理一审件二审件合计件同比增长年受理一审件二审件合计件同比增长前言自年以来厦门两级法院受理的医疗纠纷案件呈现增长趋势年受理一审民事案件件二审件合计件年受理一审件二审件合计件同比增长年受理一审件二审件合计件同比增长。医疗纠纷案件的大幅度增长对通过司法途径规范与处理医患纠纷疏远了更高的期待。那么审判实践是否告竣或者在多大程度上告竣了化解医疗纠纷的目标呢?在调研中我们发现医疗纠纷案件处理结果往往为ldquo双输rdquo判决:一方面患者通常对对其不利的医疗事故技术鉴定申报或医疗过错司法鉴定结论疏远异议并因举证能力的弱势抱怨判决掩护不力另一方面医疗机构纷纷抱怨举证责任倒置的不公、医疗事故以外侵权责任认定的不合法指责判决医方承担过重赔偿责任感导了医疗科学技术的发展。这种ldquo双输rdquo的判决不仅表露了医疗纠纷案件中医患双方当事人对法律与判决的过高期待况且也表露了人民法院在医疗纠纷案件审理过程中对法律适用尺度的难以均衡的ldquo两难rdquo境地!这种ldquo两难rdquo不仅源于医疗纠纷案件利益难以均衡而体现出的审判思想的激烈冲突况且源于医疗纠纷案件众多新范畴在理论上的贮藏与探讨不足更源于审判实践中法律适用规则ldquo一元化rdquo与ldquo二元化rdquo的不休争论。为此厦门法院缔造了ldquo关于医疗纠纷案件法律适用若干问题的课题调研组rdquo紧紧结合审判实践以分析从医疗行为的认定rarr证据认定rarr责任认定rarr赔偿尺度认定的各个审判环节中存在的法律问题为研究进路紧扣法律适用问题逐层推动并长远分析了实践中产生法律适用困境的根源对医疗纠纷案件如何适用法律疏远了自己的独特思路与视角。一、医疗纠纷案件的范畴、与划分广义上的医患纠纷可以分为医疗纠纷与非医疗纠纷两种种类。医疗纠纷即狭义上的医患纠纷是指患者与医方立足医疗行为导致损害而产生的纠纷即患者在接受治疗过程中因医方的医疗行为造成损害后果而条件医方承担赔偿等民事责任的纠纷。非医疗纠纷中医患双方对医疗行为本身没有争议主要涉及其他非医疗行为方面的争议如医院设施是否完备等。课题组认为只有医疗行为引发的人身损害赔偿纠纷才缔造医疗纠纷。因此界定医疗纠纷案件范畴、的症结因素是关于医疗行为的认定。(一)医疗行为的认定正常情况下医患之间对医疗行为的存在与否不会产生争议但是在审判实践中首先面临的就是对医疗行为性质的认定问题也存在当事人以不归于医疗行为作为抗辩的个别情况。关于医疗行为的认定主要涉及两个问题:第一医疗行为的内涵和外延问题第二非法行医是否归于医疗行为的问题。兹分述如下:、医疗行为的内涵和外延《医疗美容办事治理办法》第条规定医疗行为包括医疗美容但不包括生活美容。参照该规定的精神课题组认为认定医疗行为的尺度应当是:是治疗性质的行为包括对身体和肢体缺陷的手术治疗而不是单纯向当事人供给娱乐、保健或舒适感觉的办事性质的行为。医疗行为差异于其他民事法律行为不全盘适用意思自治的原则这是因为医疗机构承担的ldquo救死扶伤rdquo的义务客观上限制了它们自愿取舍的权利因此医疗行为在性质上必然包含了一定的公益性这是医疗行为的客观属性之一。从医疗行为的内涵界定出发课题组认为实践中争议比较大的正常美容、按摩等纯粹得志精神需求的办事行为应认定不归于医疗行为而医疗美容、针灸、中医推拿、拔罐等对准疾病或伤痛所进行的治疗行为应认定归于医疗行为。此外医疗行为应当排除医疗机构从事的医疗活动以外的其他行为如与患者疾病医治活动无关的医院治理活动、医疗机构的安全保卫活动以及药品的采购等行为。、非法行医是否归于医疗行为在审判实践中未取得医疗营业执照(或已被吊销、注销)的主体所从事的具备疾病诊疗性质的行为能否认定归于医疗行为存在差异的观点。有观点认为医疗行为的主体务必是具备合法执业资历的医院工作人员和个体医师因此非法行医不归于医疗行为。在医疗事故技术鉴定过程中鉴定机构也往往以被鉴定对象不归于医疗机构为由拒绝对不具备医疗资历的机构的医疗活动做出鉴定。课题组认为医疗行为的认定并不依赖于行为主体的性质而应依据行为本身的性质。主体的行为只要具备ldquo治疗rdquo的性质就应当认定为医疗行为由此引发的纠纷在审判实践中自然应当认定为医疗纠纷作为医疗纠纷案件予以审理。因此以主体是否具备医疗执业资历作为认定是否构成医疗行为的依据显然是不当的医疗事故技术鉴定机构也不应当拒绝对不具备医疗资历的机构的医疗行为是否归于医疗事故做出鉴定。(二)医疗纠纷的划分遵循当事人主张的请求权底子可以将医疗纠纷分为医疗合同纠纷和医疗侵权纠纷。一元化观点认为只要不构成医疗事故就不归于侵权行为因此所谓医疗侵权纠纷就是医疗事故责任纠纷。课题组认为不构成医疗事故也可能归于侵权行为因此遵循医疗侵权行为是否构成医疗事故应将医疗侵权纠纷再细分为医疗事故责任纠纷和正常医疗侵权纠纷即选用二元化观点。理由主要是:第一以ldquo医疗事故rdquo的概念取代ldquo医疗过失rdquo的概念与《医疗事故处理条例》(下简称《条例》)中关于医疗事故的内涵的准确定义是相矛盾的。《条例》第二条中规定:本条例所称医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中违反医疗卫生治理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规过失造成患者人身损害的事故。虽然该条款中关于ldquo医疗事故rdquo概念的界定似乎与我国民法通则中关于侵权行为的构成要件规定内容一致即包括四个构成要件:存在违反医疗卫生治理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的侵权行为存在患者人身损害的损害后果存在因果关系存在过失。但《条例》第四条又规定遵循对患者人身造成的损害程度医疗事故分为四级:一级医疗事故:造成患者死亡、重度残疾的二级医疗事故:造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的三级医疗事故:造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致正常功能障碍的四级医疗事故:造成患者明显人身损害的其他后果的。该条规定中对造成患者不明显人身损害后果的医疗过失行为是排除在ldquo医疗事故rdquo这一概念范畴、之外这不能不说是《条例》的一个不足正由于这一不足就我国现行立法状况而言ldquo医疗事故rdquo的概念不能等同于ldquo医疗过失rdquo。第二如将除医疗事故外的其他医疗过失排除在医疗损害赔偿范畴、之外则公民的健康权这一根基权利将无法得到充分掩护与我国宪法和法律所确定的尊重掩护人权的根基原则相背离与ldquo权利务必得到救济rdquo这一法律精神相违背。二、医疗纠纷案件的证据问题(一)医疗纠纷案件的举证责任分配随着医疗科学技术的发展人们对疾病的复杂性以及对疾病治疗的专注性质有了更深刻的理解医疗行为也以其特有的专注化分工逐渐超出了作为一名普通人的患者的认知范畴、。立足患者在治疗过程中的被动地位以及患者对疾病诊疗常识知晓的有限性产生医疗纠纷后人们当然有理由让在医疗活动中居于主导地位通盘掌握医疗过程的细节据有整个医疗活动资料并且又具备专注化知识的医方承担更多的证明本身无过错的责任。年最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第条第款第项规定:ldquo因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任rdquo确立了在医疗纠纷案件审理过程中适用举证责任倒置的原则。应该说差异于正常民事侵权行为ldquo谁主张,谁举证rdquo的举证责任原则在医疗纠纷案件中确立举证责任倒置原则确定由医疗机构承担举证责任是维护社会公平正义的必然条件。审判实践中由患者就医疗行为及侵权后果的存在承担举证责任并无争议但关于医疗机构承担举证责任的范畴、认定则争议丛生。司法实务中关于医疗机构举证责任范畴、的争议主要涉及以下两方面的内容:、关于医疗过错及因果关系的举证责任。一种观点认为遵循《关于民事诉讼证据的若干规定》第条第款第项的规定医疗机构应举证证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错这两个事实否则视为侵权行为缔造应承担相应败诉责任。另一种观点则认为遵循民法通则关于侵权行为构成要件的规定医疗机构只需证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系或不存在医疗过错即可无需两者均要证实。课题组倾向于第二种观点理由主要是:医疗侵权行为归于民事侵权行为其构成要件首先应符合民事侵权行为的正常构成要件条件即包含侵权行为、损害后果因果关系、过错四个要件因此医疗机构只要证实其不具备此中之一即可免责。《关于民事诉讼证据的若干规定》第条第款第项主要规定医疗纠纷中举证责任分配原则的例外并非规定医疗侵权行为的特殊构成要件即不能理解成医疗机构务必同时举证证明上述两个构成要件都不存在才能免责。、关于医疗过错程度及责任比例的举证责任。一种观点认为医疗机构的过错程度和责任比例可由法官依据对导致医疗过错的行为的分析来做出判定。另一种观点认为在已确定医疗行为与损害结果存在因果关系且存在医疗过错的情况下,医疗机构还应进一步对医疗过错程度及具体责任比例承担举证责任否则同样应当承担举证不能的后果。课题组较为倾向后一种观点如已有证据证明医疗机构的医疗行为存在过错且医疗机构又无法证明其医疗行为与侵权后果不存在因果关系时医疗机构应进一步举证证明医疗过错程度及责任比例。如医疗机构无法就此举证法院应推定医疗机构承担全部责任但法院应就医疗过错程度及责任比例的举证责任问题向医疗机构进行释明。理由主要是:医疗过错程度与责任比例主要涉及引发损害后果的多数因素中医疗行为的因素力有多大的问题这归于医疗行为与损害后果之间的因果关系认定范畴其举证责任应由医疗机构承担。(二)医疗事故技术鉴定和其它司法鉴定因果关系和医疗过错因归于医学范畴中的专门问题审判实践中正常都要通过鉴定才能认定因此医疗事故技术鉴定和其他司法鉴定成为医疗纠纷案件的主要证据形式其证明力的认定成为医疗纠纷案件处理的症结问题。据统计审判实践中以医疗事故技术鉴定书作为定案依据的案件数占全部判决案件数的大多数。如厦门中院年-年月受理并审结的件医疗纠纷上诉案件中出现医疗事故技术鉴定书的件其他司法鉴定书的件。审判实践中主要存在以下争议:、鉴定程序的启动问题鉴定程序正常依当事人请求而启动审判实践中主要有两种情形:一是患者主张医疗事故侵权请求启动医疗事故技术鉴定程序这类情形当事人争议不大二是患者主张正常医疗侵权请求进行医疗事故外的其他司法鉴定。对于第二种情形启动何种鉴定程序争议较大。一种观点认为应选用患者请求进行其他司法鉴定。另一种观点认为原则上应选用患者的请求但如医疗机构已供给医疗事故技术鉴定书足以证明本案归于医疗事故的则因双方侵权纠纷的性质已属医疗事故侵权无需启动其他司法鉴定如医疗事故技术鉴定书足以证明医疗机构不存在医疗过错或其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系且医疗事故技术鉴定书被法院采用的也不启动其他司法鉴定。课题组较为倾向后一种观点。理由主要是:()最高人民法院民一庭负责人在就审理医疗纠纷案件法律适用问题答记者问中疏远ldquo因医疗事故受到损害的患者可能会以正常的医疗纠纷向法院起诉。在这种情况下如果医疗机构疏远不构成正常医疗纠纷的抗辩并且经鉴定能够证明受害人的损害的确是医疗事故造成的那么人民法院应当按照《条例》的规定确定赔偿的数额而不能按照人身损害赔偿司法解释的规定确定赔偿数额rdquo因此虽患者主张正常医疗侵权但医疗机构证明归于医疗事故侵权的其他司法鉴定程序无需启动。但依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定应告知患者是否变更诉讼请求。()如医疗事故技术鉴定书足以证实医疗机构不存在医疗过错或其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系且医疗事故技术鉴定书被法院采用的则医疗机构已完成免责的举证责任其他司法鉴定程序也无必要启动。、二次鉴定问题()是否允许再次请求医疗事故技术鉴定及两次鉴定的证明力问题。审判实践中围绕不服医疗事故技术鉴定结论的救济途径存在是否允许不服鉴定结论的一方当事人请求再次鉴定的争议。一种观点认为医疗事故技术鉴定书系由各级医学会从专家库中随机抽选的医疗专家做出的专注鉴定结论而各级专家库中的医疗专家并没有等级之分也没有专注水平高低之别因此各级医学会组织做出的医疗事故技术鉴定书的效力是平等的并不能以上一级医疗事故技术鉴定机构做出的鉴定书来否定下一级医疗事故技术鉴定机构做出的鉴定书的效力。另一种观点认为遵循《条例》第二十一、二十二条的规定不服首次医疗事故技术鉴定结论的当事人可以请求再次鉴定且再次鉴定结论的证明力高于首次鉴定结论但再次鉴定的请求务必在自收到首次鉴定结论之日起日内疏远。还有一种观点认为遵循《条例》第二十一、二十二条规定的精神如果当事人的再次鉴定请求没有领先日的期限应该批准当事人的请求并认定再次鉴定结论的证明力高于首次鉴定结论如果当事人的再次鉴定请求领先日的期限在有充分依据证明医疗事故技术鉴定结论存在疑问的情况下应当先书面通知鉴定机构条件鉴定机构做出书面答复解释如鉴定机构仍无法解释的应批准当事人的再次鉴定请求并认定再次鉴定结论具备更高的证明力。课题组倾向第三种观点理由主要是:①遵循《条例》第二十一条的规定当事人不服首次医疗事故技术鉴定结论的可以在日内请求再次鉴定这是当事人的权利不能予以剥夺。②在当事人的再次鉴定请求领先日的情况下医疗事故技术鉴定作为一项专注技术鉴定其科学性与权威性在审判实践中应当得到足够的尊重其证明力正常应当予以采信。但如果有充分依据证明鉴定结论存在疑点且鉴定机构无法做出合理解释时也不能以领先日为由拒绝当事人的再次鉴定请求否则可能会严重背离客观事实导致错误认定是否存在因果关系及过错损害实体公平。③依据《条例》第二十一条、二十二条规定之精神上一级医疗事故技术鉴定机构做出的再次鉴定结论具备更高的证明力。()法院能否在否定医疗事故技术鉴定书的证明力的底子上干脆认定医疗机构承担责任的问题。审判实践中当医疗事故技术鉴定结论存在重大疑点导致法院认为其证明力不足采信的情况下法院能否干脆认定医疗机构举证不足并判令其承担责任存在差异的观点。一种观点认为遵循《关于民事诉讼证据的若干规定》第条第款第项规定应认定医疗机构举证不充分推定过错和因果关系存在并判决医疗机构承担侵权责任。另一种观点认为在不采信医疗事故技术鉴定书的情况下法院不能干脆认定存在过错和因果关系而应依职权请求司法鉴定以鉴定过错和因果关系是否存在。还有一种观点认为在不采信医疗事故技术鉴定书的情况下法院不能干脆认定存在过错和因果关系也不能干脆依职权请求司法鉴定而应向医疗机构进行释明告知其是否请求司法鉴定。只有在医疗机构明确表示不请求司法鉴定的情况下才能依照《关于民事诉讼证据的若干规定》第条第款第项的规定认定存在过错和因果关系并判决医疗机构承担侵权责任。课题组倾向第三种观点理由主要有:在医疗事故技术鉴定书已经可以证明不存在过错或因果关系的情况下医疗机构本来认为其已经履行法律规定的举证义务了因此医疗机构就不会再寻求其他的证据材料来证明不存在过错或因果关系。此时如果法院不选用医疗事故技术鉴定书的证明力且不允许医疗机构供给新的证据就未免有失公平了。鉴于医疗行为的高度技术性和专注性新的证据也只能是由专注人士做出的鉴定结论即司法鉴定但法院不宜干脆依职权请求司法鉴定。因为过错和因果关系的举证责任在于医疗机构是否继续举证是医疗机构的权利法院不应干脆介入否则有丧失中立性之嫌。法院应向医疗机构释明由其自行决定是否请求司法鉴定如医疗机构不请求则可以认定医疗机构举证不充分并判决由其承担侵权责任。、医疗事故技术鉴定书的完善问题《条例》规定医疗事故技术鉴定由医学会组织专家鉴定组进行。由医学会主持有利于构成具备专注水准的鉴定队伍况且因为有确保鉴定活动独立性和客观性的一套操作程序由医学会组织做出的鉴定结论比其它司法鉴定机构做出的鉴定结论更值得托付。但在实务中不可否认的是出席鉴定的医学专家往往缺少法律专注知识不善于从法律构成要件的角度对医疗行为进行分析出奇是在依据《条例》第三十一条制作医疗事故技术鉴定书时往往表述得过于简单和公式化。有的鉴定书将重点放在是否归于医疗事故的结论上而对患者损害结果的形成因素医疗机构有无过错医疗行为与损害结果有无因果关系医疗过错行为在损害后果中的因素力比例等问题的分析则比较简略甚至没有。审判实践中对上述医疗事故技术鉴定书的证明力存在差异观点一种观点认为只要医疗事故技术鉴定书有对是否存在因果关系或是否存在医疗过错做出认定即可。另一种观点认为应条件医疗机构依据《条例》第三十一条规定供给完整的医疗事故技术鉴定书。课题组倾向第二种观点理由主要在于:()从证据的形式审查来看《条例》第三十一条规定医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容:①双方当事人的根基情况及条件②当事人提交的材料和负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会的调查材料③对鉴定过程的注解④医疗行为是否违反医疗卫生治理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规⑤医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系⑥医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度⑦医疗事故等级⑧对医疗事故患者的医疗护理医学建议。这是行政法规对医疗事故技术鉴定书的形式要件所作的规定如果不具备这些内容法院应当认定鉴定申报不符合证据形式条件并可以条件医疗机构补正。()从证据的实体审查来看只有医疗事故技术鉴定书具备上述八方面的完整内容法院才能通过对这些内容的比对分析来认定是否存在医疗过错或因果关系。(三)其他证据问题、病历资料证据的认定医疗纠纷案件审理过程中医方履行举证责任首先都要提交相干原始病历资料用于证明自己的医疗行为没有过错。因此相关原始病历资料的真实性的认定或者说病历资料是否涂改、涂改是否构成实质性的感导、涂改应当承担的责任就成为司法实践中务必面对的问题之一。mdashmdash年思明区人民法院以判决方法审结的件医疗纠纷案件中原告(患者或者死亡患者亲属)疏远病历资料真实性异议的案件达件。显然相关病历资料的真实性业已成为医疗纠纷案件审理中的一个焦点问题。案例一、患者凤某疑是宫外孕入住被告某医院被告按宫外孕治疗给患者注射了MG甲氨喋呤并在做彩超检查后对患者行ldquo诊刮术rdquo出院诊断为ldquo宫内妊娠:胚胎发育不好。rdquo患者诉至法院认为被告未按常规诊疗引发患者终止妊娠的严重后果对患者身心造成严重损害并严重侵犯了原告夫妻的生育权条件被告赔偿相干医疗费用损失并赔礼道歉。经厦门市医学会组织医疗事故技术鉴定认为由于患者的临床表现特殊医方遵循患者入院时的症状、体征、实验室检查初步诊断ldquo宫外孕rdquo是有依据的医务人员给予相应的处理未违反诊疗原则得出不归于医疗事故的结论。诉讼中原告认为被告医院已经擅改相干病历资料向法院请求对病历资料进行笔迹鉴定。经委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定认为:ldquo被告的入院诊断:lsquo宫外孕?(右输卵管妊娠)rsquo系在lsquo宫外孕、(右输卵管妊娠)rsquo的底子上填描而成的年月日的病历记录lsquo右输卵管妊娠可能。当心生命症及右下腹痛情况再观。rsquolsquo妊娠rsquo二字之后原字符应为lsquo:rsquo后涂改为lsquo可能rsquo并在擦刮该行后面字迹底子上添写为lsquo当心生命症及右下腹痛情况再观。rsquordquo法庭经审理认为被告对部分病历进行了修改鉴定机构遵循修改后的病历做出了医疗事故技术鉴定但该修改并未感导到鉴定机构对被告诊治行为的认识故不感导鉴定书的真实性、合法性与关联性。据此判决驳回原告的诉讼请求并由原告患者承担笔迹鉴定费。患者的诊疗病历是医疗行为暴发的第一手原始证据材料更是诉讼前与诉讼中进行鉴定的底子材料因此病历资料的真实、完整性对纠纷的双方而言无疑是至关主要的对于案件的正确判决无疑也是至关主要的。因为病历资料不仅记载了患者就医的整个过程对案件的事实认定产生决定性的感导况且也记录了诊疗过程中医生的主观诊治过程对认定医方的主观过错存在与否及过错程度具备决定性的干脆感导。然而实践中一切的原始病历资料正常均掌握在医方手中患者有充分的理由质疑医方可能擅改病历。因此如何确保医疗纠纷案件中相干病历资料的真实性与完整性也就成为司法审判务必面对的难题与焦点之一。上述案例一无疑涉及到两个焦点问题,具体分述如下:第一个问题即病历资料真实性的举证责任承担及举证责任限度问题。审判实践中并没有遵循医疗纠纷案件举证责任倒置的原则而是按照ldquo谁主张谁举证rdquo的正常侵权责任原则责成疏远病历资料被擅改主张的患者承担举证责任条件患者疏远证据证明病历资料被医方擅改或者请求进行病历笔迹鉴定。这样对处于举证弱势地位的患者课处较为严格的举证责任会违背医疗纠纷案件举证责任倒置的原则吗?这的确是一个值得反思与查究的问题因为毕竟是医方单方掌握相干病历资料这决定了医方对确保病历资料的真实性、完整性应当承担更多的责任。当然允许患者随意疏远没有遵循的质疑显然既不经济也不合理。因此课题组认为责令患者对病历资料的真实性承担全盘的举证责任显然不够妥当患者的证明责任应当限定于:疏远具体的被擅自涂改的合理疑点哪怕这些疑点并未实质感导到鉴定机构对诊疗行为的认识就告竣了证明责任的转移医疗机构应当接着承担消除这些疑点的证明责任。第二个问题即对病历是否构成实质性修改的认定问题。课题组认为只要患者指出医疗机构擅自修改病历的具体疑点医方即应当对病历的真实性与完整性承担证明责任包括应当举证证明其对病历的ldquo单方面完善rdquo不构成实质性修改。在具体的案件审理过程中在鉴定医方单方面对病历修改或者涂改是否达到实质性修改的程度从而实质性感导鉴定机构与人民法院对诊疗行为的认定时应当心两点:首先应结合个案的具体情况来做出具体的分析。如在上述案例一审理过程中遵循鉴定结论法院认为将病历记录ldquo右输卵管妊娠:rdquo涂改为ldquo右输卵管妊娠可能rdquo并在擦刮该行后面字迹底子上添写ldquo当心生命症及右下腹痛情况再观rdquo只是医方事后规范病历书写的行为并没有修改和变更相干诊断情节表述从而不足以感导鉴定机构对被告ldquo初步诊断宫外孕是有依据的医务人员给予相应的处理未违反诊疗原则rdquo的鉴定认识因此判决不构成实质性修改。其次认定是否构成实质性修改应强化医方的证明责任。因为在医方单方面掌握病历资料的情况下医方对病历进行哪怕是最小的修改都是一种严重的背信行为。如果在司法层面不对医方的这种背信行为予以必要的惩戒就有可能纵容医方损害患者的利益干扰司法的审判进程。因此只要医方单方面擅自修改病历的行为达到ldquo可能感导rdquo鉴定机构和法院对诊疗行为和医疗过错的认定的程度而无须达到ldquo足以感导rdquo相干认定的程度就应当判令医疗机构承担相应责任。、医学文献资料证明力的认定医疗纠纷案件审理过程中医方提交相干医学文献资料证明自己的医疗行为没有过错是一种惯用的做法因此医学文献资料的证明力的认定也是医疗纠纷案件审理中经常碰到的问题。年思明区人民法院以判决方法审结的个案件中医方提交了相干医学文献资料的案件达件此中单纯提交医学文献资料作为证据而未请求医疗事故技术鉴定结果被判举证不足的案件就有件(另有件自证免责缔造)。课题组倾向认为医疗纠纷中在缺乏其他证据佐证情况下医学文献资料正常不能成为裁判的唯一依据除非医学文献资料对具体问题的证明足够明确。理由主要在于:()立足医学理论的专注性以及医疗行为的临床经验性法官在案件审理中正常都本能地拒绝医方单纯供给医学理论资料自证免责的做法。这既体现了法官群体对医学科学的必要尊重也表露了医疗纠纷案件审理中对医疗事故技术鉴定这一具备专注性而又相对中立的证明手段的依赖。ldquo我看不懂这么复杂的医学理论因此无法据此做出医疗行为正确与否的鉴定rdquo法官群体这种对本身司法能力的自制无疑是明智的也是合乎法治文明的。()医疗纠纷案件审理中医学文献资料正常只能肩负ldquo辅助证据rdquo的角色除非它对具体问题的证明足够明确以致于作为一名承办该案的具体法官(该法官可能没有一概医疗知识)也可以理解认为足以采信。三、医疗纠纷案件的责任认定问题从某种角度而言法官与医生都在从事ldquo权利恢复rdquo的工作只不过后者仅限于生命健康权。但专注壁垒的客观存在使得法官在审判实践中较多地依赖于医生所供给的专注知识。目前医疗事故技术鉴定书仍然是法院进行责任认定的主要依据。因此下文将重点结合医疗事故技术鉴定书分析医疗纠纷案件的责任认定问题。(一)涉及医疗事故技术鉴定书的判决情况统计课题组对思明区法院年审结的医疗纠纷案件中涉及医疗事故技术鉴定书的判决情况进行了统计分析具体如下:、鉴定结论认定不归于医疗事故亦没有指出医方存在一概问题判决驳回患方全部诉求的件、鉴定结论认定归于医疗事故的件此中判决医方承担主要责任的件、鉴定结论认定不归于医疗事故同时指出医方存在问题的件此中判决驳回患方诉求的件判决医方承担责任的件详见表一(二)医疗事故技术鉴定书中关于医疗过错的ldquo二元认定rdquo医疗事故技术鉴定书所指出的医疗过错主要涉及两种性质的行为:一种与医疗技术干脆相关如未及时做某项诊疗行为另一种是医疗技术以外的行为如病历记载不完善。确定医疗事故以外的医疗过错能否构成责任不能凭过错行为的性质一概而论而应结合损害后果、因果关系等要素综合考量。上述表一的统计结果表明鉴定机构在实际操作中也认为医疗机构存在医疗事故以外的医疗过错只不过这种过错在鉴定书中仅仅是体现为ldquo医方存在问题rdquo、ldquo不足rdquo、ldquo欠缺rdquo等形式。鉴定书中指出的ldquo医方问题rdquo显然系以医疗规范作为认定尺度文义上应与过错属同一范畴。有一种观点认为鉴定机构之所以在鉴定结论中对医方行为存在的不足作另行交待主要是为了进一步规范今后的医疗行为纯粹归于医疗内部治理行为如病历记录不全、询问不详尽等因此这些过错的存在不足以导致医方承担法律责任。另一种观点认为应当将医方的内部治理行为的瑕疵从医疗事故以外的过错中区分出来对于医疗事故以外的医疗过错应结合因果关系分析是否承担民事法律责任。课题组倾向后一种观点因为实践中更多的医方ldquo不足之处rdquo是医疗行为的一部份或者一个环节与患者的损害后果之间存在一定的因果关系如漏诊、转院不及时、诊断不及时、检查措施不及时、诊断不够准确、告知不充分不准确不及时等。这些ldquo不足之处rdquo在大多数情况下都可能导致患者ldquo延误治疗时机、丧失生存机率、加重损害后果、延长治疗时间rdquo等不利后果或者侵犯患者知情权应当承担相应法律责任。课题组认为医疗事故技术鉴定书中的这种ldquo二元认定rdquo是当前法学界ldquo一元化rdquo与ldquo二元化rdquo争议的实际源头在医疗事故技术鉴定书已经做出二元认定的情况下法院不管从文义、医理还是衡平的角度都只能适用ldquo二元化rdquo确定责任。(三)鉴定机构与法院对损害后果及因果关系的差异界定从上述涉及医疗事故技术鉴定书的判决情况统计可以看出鉴定机构与法院对损害后果和因果关系的认定存在差异。鉴定机构适用的损害后果认定尺度是ldquo最终的、物理性的损害后果rdquo如死亡、器官功能损害等终局性结果对于在疾病诊疗过程中产生的如生存机会减少、生命延长机率减轻、容颜形象受损等则认为不归于损害后果。对因果关系的认定鉴定机构采用的是干脆因果关系理论即只有医疗行为对患者身体产生明显的干脆损害的才认定有因果关系。课题组发现在审判实践中对于鉴定结论认定ldquo归于医疗事故rdquo的案件根基上没有争议对于鉴定结论认定ldquo不归于医疗事故rdquo不存在因果关系但存在一定过错且事实上造成患者一定损害后果的案件则有两种观点。一种观点认为医疗事故技术鉴定书认为不存在因果关系或者损害后果的即免于承担民事法律责任另一种观点认为此种情形是否承担责任还需进一步分析。课题组倾向于第二种观点理由在于:、生存机会以及生命延长机率、容颜形象等均归于生命健康权的派生权益如果受到侵害也应该归入损害后果的范畴而这些损害结果却被医疗事故技术鉴定书排除在外。、鉴定机构选用的是ldquo与医疗行为干脆相干rdquo的因果关系认定尺度这个尺度至少排除了两种情况:其一虽然不归于医疗行为但因与医疗行为结合依其它实体法仍应承担民事责任的情形如医疗产品德量责任其二虽然损害后果不是医疗行为干脆导致的但医疗行为存在过错并与诸如患者本身健康状况等因素联合造成损害后果。课题组认为鉴定机构与法院在损害后果及因果关系的认定上出现前述差异的主要因素在于两者所适用的依据差异。鉴定机构适用的是行政法性质的依据与鉴定机制对应的是行政归责原则而法院在医疗纠纷案件中适用的是比行政法范畴、更广泛的民事法律与责任构成系统对应的是民事归责原则。对于司法实践中处理该问题的对策课题组的意见是ldquo求同存异rdquo没有必要以操作性不强的所谓建议完善立法的方法强求统一对于损害后果及因果关系的界定差异全盘可以通过发挥法律赋予的司法能动性妥当处理。如陈某鑫诉厦门中医院一案陈某鑫入院时诊断为慢性胆囊炎、胆囊结石和肝囊肿在住院期间行LG胆囊摘除术。厦门市医学会组织做出的《医疗事故技术鉴定书》认为ldquo、helliphellip该手术与术后暴发的脑梗塞无干脆因果关系。、本例取舍手术时机欠妥当。rdquo得出ldquo不归于医疗事故rdquo的结论。福建省医学会组织做出的《医疗事故技术鉴定书》认为ldquohelliphellip医方在诊疗过程中未违反诊疗常规患者的脑梗塞与医方的诊疗行为无因果关系。、医方在诊疗过程中存在不足之处:对患者的围手术期观察不够对患者的底子疾病如高血压、动脉硬化等可能诱发的后果与患者家属沟通不够。rdquo亦得出ldquo本病例不归于医疗事故rdquo的结论。一、二审法院均认为虽然中医院对陈某鑫的诊疗行为不构成医疗事故但诊疗过程的确存在鉴定书所指出的不足之处且该不足之处在医学上对陈某鑫出现脑梗塞的病情发展产生了实质性感导中医院应依法承担相应的过错赔偿责任。遵循中医院的过错程度判决其承担的责任。四、医疗纠纷案件的损害赔偿尺度问题《条例》第五十条规定了医疗事故的赔偿范畴、和赔偿尺度包括残疾生活补助费及其尺度但没有规定死亡赔偿金引发了医疗事故死亡和伤残赔偿中的ldquo重责轻赔rdquo现象。此外遵循《最高人民法院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条第一款规定医疗赔偿纠纷实行两重赔偿尺度(ldquo双轨制rdquo)构成医疗事故的参照《条例》规定进行赔偿非医疗事故纠纷的适用《民法通则》及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》等规定进行赔偿。由于后者的赔偿范畴、大于前者、赔偿尺度高于前者而前者的损害和过错程度大于后者也在理论上产生了ldquo重责轻赔rdquo的悖论。(一)医疗事故死亡与伤残赔偿中的ldquo重责轻赔rdquo现象为直观感受这种现象调研组对思明区法院年审结的造成伤残以上损害后果的医疗纠纷案件的赔偿情况作了具体的统计分析详见表二:从以上统计可以看出构成医疗事故的死亡赔偿金额远低于构成医疗事故的伤残赔偿金额ldquo重责轻赔rdquo的现象非常突出。这当然违背了最起码的公平原则和衡平法理而造成该结果的最主要的因素无疑就是《条例》排除了ldquo死亡赔偿金rdquo的赔偿项目。立足医疗行为的公益性质和高风险性有必要差异医疗损害赔偿与正常人身损害赔偿但是在医疗事故赔偿项目已经规定残疾生活补助费的情况下医疗纠纷中一概排除ldquo死亡赔偿金rdquo出奇是当医方存在明显过错导致患者死亡的情况下驳回患者死亡赔偿金的诉讼请求显然是严重不公平的这是实践中患者在提起诉讼时回避医疗事故损害赔偿诉求而取舍提起医疗损害赔偿诉求的根源。课题组认为与其单纯的不分情节的排除适用引发医患矛盾的激化不如在限定死亡赔偿金总额的同时区分具体情节和过错程度给予适当赔偿即将死亡赔偿金归入医疗事故损害赔偿范畴、。(二)医疗事故责任与正常医疗侵权责任的ldquo重责轻赔rdquo悖论按照《最高人民法院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条第一款规定在确定医疗事故责任和正常医疗侵权责任的赔偿金额时因医疗事故责任的损害后果和过错程度均大于正常医疗侵权责任而医疗事故责任的赔偿范畴、却远远小于正常医疗侵权责任赔偿尺度也远远低于正常医疗侵权责任这在理论上产生了ldquo重责轻赔rdquo的悖论。对此有观点认为在赔偿项目和赔偿尺度上应将《条例》视为《民法通则》的细化参照《条例》规定执行而《条例》规定不明确或者没有规定的应参照《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》的规定因为司法解释也是《民法通则》的细化是专门对人身损害赔偿案件的司法解释也应选用实行就高不就低的原则。也有观点认为对于构成医疗事故责任的严格按照《条例》规定的范畴、和尺度进行赔偿对于正常医疗侵权责任也应当参照《条例》规定的范畴、和尺度。还有一种观点认为不管是否合理最高院的通知内容是清楚明确的应该严格按照通知的规定执行即构成医疗事故的适用条例的规定不构成医疗事故但医院存在过错的适用民法通则和相干司法解释的规定。课题组较为倾向第二种观点对于构成医疗事故责任的应严格按照《条例》规定的范畴、和尺度进行赔偿对于正常医疗侵权责任也应该参照《条例》规定的范畴、和尺度并适当减轻责任比例进行赔偿。理由主要有:第一不管立法对医疗事故责任的赔偿范畴、和尺度做出限定的理由是什么限定本身体现了国度对医疗行业的特殊立法方针及对医疗机构的特殊掩护司法者应该也只能尊重立法者的取舍和取舍应严格按照《条例》规定确定医疗事故责任的赔偿范畴、和赔偿尺度第二正常医疗侵权责任的过错程度和损害后果都较医疗事故责任轻按照价值鉴定和利益衡量的方法患者所能得到的赔偿金额也应比医疗事故责任少因此在确定正常医疗侵权责任的赔偿范畴、和赔偿尺度时应该参照《条例》的规定适当减轻。这一结论也可以从思明法院审理医疗纠纷案件的实践中得到印证。从上述统计表一的分析可知医疗事故技术鉴定结论认定不构成医疗事故的个案件中判决驳回患方诉讼请求的有件判决一定程度支撑患方诉讼请求的有件。但是这十三个案件中最高赔偿尺度正常仅限于医疗费用损失范畴、(除了件归于医疗产品德量责任案件判决医方承担全部责任)。由此可见司法实践中构成正常医疗侵权责任的赔偿金额明显低于构成医疗事故责任的赔偿金额。(三)对医疗事故技术鉴定书认定的责任程度的变更在思明区法院mdashmdash年审结的构成医疗事故责任的个医疗纠纷案件中有个案件的判决没有选用鉴定机构所作的医方承担轻微责任的鉴定结论。换言之法院最终变更了(或者说进步了)医疗事故技术鉴定书认定的责任程度。那么法院的这种变更是否科学合理呢?课题组倾向认为法院有权力变更医疗事故技术鉴定书认定的责任程度。理由有:第一医疗事故技术鉴定结论归于证据形式中的专家证言选用与否的决定权在法院。因此法院变更医疗事故技术鉴定结论中的责任程度在法律依据上没有问题。第二如上文所述鉴定机构对损害后果及因果关系的界定与法院有所差异这样依照法律的规定法院就不仅可以况且应当在一定条件下变更医疗事故技术鉴定结论中的责任程度。那么变更的条件是什么?案例二、原告的儿子年月日身体不适月日上午时到被告处就诊接诊医生为书写病历。经化验患者血中白细胞为timesL依被告单元之规定血中白细胞领先timesL即应转至上级医院就诊但被告接诊医生未按规定将患者转上级医院也未告知患者自行转院就诊而是对患者作静脉点滴、肌肉注射处理另外还开两天的口服药物。患者静脉点滴至当天下午一时许接诊医生未向家属作医嘱便让患者回家。同日下午时分许患者自感病情未缓减经过约小时分钟后由原告带到其他医院急诊因抢救无效患者于当晚时分临床死亡。厦门市医学会组织做出的鉴定结论认定不归于医疗事故福建省医学会组织做出的鉴定结论则认为ldquo死亡因素为感染性休克helliphellip医方未及时转上级医院造成延误诊治违反了医疗规范helliphellip患者月日发病月日才首次就诊helliphellip治疗期间患者自行离院回家直至:病情加重又延误约小时分钟才送抢救此与患者死亡有密切关系。rdquo得出结论是ldquo本病例归于一级甲等医疗事故医方承担轻微责任rdquo。法院认定被告构成医疗事故责任同时认为被告的接诊医生在化验发现患者血象异常后未按被告单元的规定予以转诊也未进行医嘱已违反专注医生的当心义务并进而感导了患者或家属对病情的当心程度。因此法院对鉴定机构在医疗事故技术鉴定书中对责任分担的认定不予选用。判决被告应付原告的损害承担的主要责任原告承担的次要责任。从案例二中鉴定机构与法院对医患双方行为对损害后果的因素力分析可以看出法院在肯定医患双方均存在延误之外更进一步揭示医方的行为与患方的延误之间具备相当的因果关系。正是这个第二重的因果关系使得法院最终变更了医疗事故技术鉴定结论中的责任程度。课题组认为法院变更医疗事故技术鉴定书认定的责任程度的条件包括:第一该类可变更责任程度的案件涉及的医方过错行为原则上应限于医疗程序性规范的行为如脱岗、输错血或上述案例中的转院轨制、医嘱等而对于涉及临床医疗技术行为的医疗事故技术鉴定结论的责任程度正常不宜变更。因为法官除了依文义即可干脆解读的程序性医疗规范之外不具备临床医学知识无法正确鉴定临床医疗技术行为对损害后果的因素力。第二对于因治疗风险大、难度高的疾病引起的医疗事故正常不宜变更医疗事故技术鉴定结论中的责任程度。这是因为医疗机构作为治病救人的地方其过失行为对患者造成的损害在性质上与其他人身损害行为有着根本的差异同时医学发展的汗青从某种意义上说也是连贯产生过错、发现过错、纠正过错的汗青对于在风险大、难度高的疾病治疗过程中造成的损害后果如果对医方规定过于苛刻的责任的确会妨碍医学的进步。但什么才是风险大、难度高的疾病呢?课题组认为应该采用权威的医学文献资料作为有效的辅助注解手段。第三在对差异行为作损害后果的因素力分析时应坚持侵权行为法中的相当因果关系理论即以社会经验和正常情理为鉴定尺度在因素链上限于ldquo因素的因素rdquo。如案例二中患者死亡的因素之一为其本身的延误但经过情理分析遵循经验鉴定处于被动地位的患者没有得到一概应该并且可以由医方供给的医嘱信息才导致其没有对病情的严重性引起足够的当心。因此医方的不作为是患者延误的因素亦为造成患者死亡的ldquo因素的因素rdquo法院可以据此变更医疗事故技术鉴定结论中医方的责任程度。五、医疗纠纷案件案由的认定相关医疗纠纷案件案由的确定粗略是审判实践中最亟待规范的问题之一了。如人身损害赔偿纠纷、医疗损害赔偿纠纷、医疗事故纠纷、医疗人身损害赔偿纠纷、医疗事故损害赔偿纠纷、医疗赔偿纠纷、医疗过错损害赔偿纠纷、医疗行为引起的人身损害赔偿纠纷、医疗行为人身损害赔偿纠纷、医疗事故人身损害赔偿纠纷、医疗过错人身损害赔偿纠纷、医疗纠纷等等都曾有人主张作为医疗纠纷案件的案由。据北京市高级人民法院统计在医疗纠纷案例中出现了个案由况且还存在同一案件一审和二审案由不一以及同一医疗侵权行为确定两个以上案由的现象。但是除了是否应当划分医疗事故责任纠纷与正常医疗侵权纠纷外相关案由的确定在本质上并不是一个法律问题而只是一个立案环节中亟待规范的技术性问题。有一种观点认为患者在起诉时并不清楚医院是否构成医疗事故因此条件他们提起医疗事故诉讼请求是不现实的况且在目前赔偿尺度二元化的情况下患者当然要取舍更高赔偿尺度的诉因为减少此类纠纷的复杂性和对抗性应将案由统一修改为ldquo医疗损害赔偿纠纷rdquo。还有一种观点主张遵循当事人疏远损害赔偿请求权的诉因来确定医疗纠纷案件的案由以医疗机构过失侵权作为诉因而诉请条件医疗机构承担侵权责任的应确定为ldquo医疗损害赔偿纠纷rdquo以医疗机构违反民事合同义务条件医疗机构承担违约责任的应确定为ldquo医疗办事合同纠纷rdquo。还有一种观点认为对于构成医疗事故的应确定为ldquo医疗事故损害赔偿纠纷rdquo对于不构成医疗事故的应确定为ldquo正常医疗侵权损害赔偿纠纷rdquo。课题组认为在当前二元论客观存在的底子上只要是医疗侵权纠纷不论统一为ldquo医疗损害赔偿纠纷rdquo还是划分为ldquo医疗事故损害赔偿纠纷rdquo与ldquo正常医疗侵权损害赔偿纠纷rdquo都是可以的只是亟待规范统一。但从案件审理流程看案由的确定是在立案环节完成的当时可能还未对是否构成医疗事故做出鉴定因此统一确定为ldquo医疗损害赔偿纠纷rdquo较为妥当。那么在案由规范统一之前患者以ldquo医疗事故损害赔偿纠纷rdquo为诉因起诉后能否变更诉因为ldquo正常医疗侵权损害赔偿纠纷rdquo呢?同时若患者以ldquo正常医疗侵权损害赔偿纠纷rdquo为诉因起诉后能否允许医院方以构成ldquo医疗事故损害赔偿纠纷rdquo为由相抗辩呢?其实在ldquo二元rdquo法律规则客观存在的前提下不论患者是否变更诉因构成医疗事故的

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