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你说赐我阳光的
2017-10-17 0人阅读 告发 0 0 暂无简介

简介:本文档为《合同法探究案例集(免费)doc》,可适用于职场法律常识范畴

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、第一部分合同与合同法简介页、第二部分合同的缔造页、第三部分合同的内容和形式页、第四部分合同的效力页、第五部分合同的履行页、第六部分合同的保全页、第七部分合同的变更和转让页、第八部分合同的解除页、第九部分合同权利义务的终止页、第十部分违约责任页第一部分合同与合同法简介案例:案情:南京台商何先生问:最近我厂向临盆学生书包向甲纺织厂发去传真条件该厂能够在一月内为我厂发一批布料。该传真载明了所要布料的品种、型号、价格、数量以及交货时间、地点和交货方法等内容。传真发出后十天乙纺织厂为我厂送来样品该厂同类产品的价格比甲厂要低。于是我厂与乙厂缔结了合同书采办乙厂的布料。正在这时我厂收到甲厂同意供货的传真。为防止重复购货我厂赶紧给甲厂发去传真文明我厂已经购货不再向甲厂购货。但五天后甲厂将货送至我厂。请问:如果按照新的《合同法》我厂是否可以未与甲厂签定合同为由拒收货物?争议问题:双方缔结的合同是否缔造?(合同的缔造要件)分析与处理:遵循新《合同法》的规定你厂与甲厂之间的合同关系是缔造的。其理由如下:第一合同关系是否缔造应当看要约人发出的要约是否具备法律效力。新《合同法》第十三条规定:ldquo当事人订立合同采用要约、应许方法。rdquo如果要约人没有发出要约合同不可能缔造。从你信中所述来看你厂向甲厂发出的传真符合要约的特征。首先你厂发给甲厂的传真是要采购临盆书包的布料目的明确意思表示真实。其次你厂发给甲厂的传真载明了合同的具体条款一经甲厂应许即可执行符合《合同法》第十四条关于要约的规定。再次你厂发出的传真已经正式到达甲厂要约已经生效。按照新《合同法》的确定要约生效后要约人应当受自己要约的约束。第二你厂发出要约后没有使要约不暴发法律效力或者使要约失效的事由。首先按照新《合同法》的规定当事人发出要约后要使要约不暴发法律效力应当及时撤回要约而要约要撤回务必要在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人时才有可能。而你厂在向甲厂发出传真后没有作出撤回要约的行为因此要约在到达受要约人后正式暴发法律效力。其次在要约正式生效后你厂又没有在受要约人正式应许之前向受要约人条件撤销要约。第三在你厂发出的要约还具备法律效力期间甲厂即受要约人向你厂作出正式应许并且将应许通知用传真的形式送达你厂。因此按照新《合同法》第二十五条关于》应许生效时合同缔造》的规定你厂与甲厂的合同关系应当受到法律的掩护。正因为上述因素尽管你厂没有与甲厂正式缔结合同书但你厂与甲厂之间的传真往来已经导致双方合同关系的建设。合同关系建设后双方当事人应当受合同条款的约束不得违背合同约定的义务否则应当承担违约责任。如果你厂的确已经购货重复具备解除一份合同那就应当与甲厂协商如果甲厂同意解除合同你们双方可以解除合同如果甲厂差异意则你厂应当履行合同义务不能拒收货物。案例:案情: 甲、乙是友人关系。年月日两人缔结书面协议协议约定:甲出资余万元以乙的名义采办ldquo铜江rdquo牌重型自卸货车一辆乙只协助甲办理年检、纳税等义务获取几百元劳务费。购车后甲以该车从事货物运载夜晚常寄放于丙停车场。年月日中午甲又将车寄存于丙当晚汽车被盗。次日丙停车场和甲一起向派出所报案派出所立案侦查未果。甲多次条件丙停车场赔偿因丙拒绝甲遂聘请律师由登记车主乙做原告向广汉市人民法院起诉请求判决丙停车场承担因保管不善的违约责任。争议问题:乙是否系本案的适格原告?分析与处理:合同的划分本案被盗车辆系甲以乙的名义而采办、使用、收益乙虽是登记的ldquo挂名rdquo车主但车辆是特殊动产乙仍当属法律上的一切权人。正常来说当车辆被他人毁损、灭失时乙以一切权人的身份提起侵权之诉当无一概障碍。但本案系合同纠纷差异于侵权之诉。在合同之诉中车辆的一切权人能否干脆向停车场主张权利具备考虑合同的相对性道理。所谓合同相对性道理是指合同主要在特定的合同当事人之间暴发法律拘束力只有合同当事人一方能立足合同向对方疏远请求或提起诉讼而不能向与其无合同关系的第三人疏远合同上的请求也不能擅自为第三人设定合同上的义务合同债权也主要受合同法的掩护。合同相对性道理包括三个方面的内容:、主体的相对性。即合同关系只能暴发在特定的主体之间只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人立足合同疏远请求或提起诉讼。具体地说首先由于合同关系仅是在特定人之间暴发的法律关系因此只有合同关系当事人彼此之间才能相互疏远请求与合同关系当事人没有暴发合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人疏远请求或者提起诉讼其次合同一方当事人只能向另一方当事人疏远合同上的请求或提起诉讼而不能向与其无合同关系的第三人疏远合同上的请求及诉讼。、内容的相对性。系指除法律、合同另有规定以外只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务并承担该合同规定的义务除合同当事人以外的一概第三人不能主张合同上的权利。、责任的相对性。违约责任的相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间暴发合同关系以外的人不负违约责任合同当事人也不对其承担违约责任。合同的相对性是合同规则和轨制的奠基石在债法或合同法中具备十分主要的地位。《中华人民共和国合同法》第三百六十五条规定:ldquo保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物并返还该物的合同。rdquo被盗的ldquo铜江牌rdquo重型自卸货车乃甲停放于丙处而甲又非乙的雇员故其寄车不是职务行为因而甲才是车辆的寄存人与丙停车场形成保管合同关系。乙虽是法定车主但不是寄存人与丙停车场没有合同关系。当以保管合同为诉因追究保管人丙的违约责任时务必遵守合同的相对性道理只有保管合同的寄存人才有资历因此甲才是本案的适格原告。乙不是合同的当事人无权以原告身份向停车场主张违约责任对其起诉应当裁定驳回。上述第一、二种观点未能分清本案法律关系的性质混淆了侵权之诉与违约之诉的差异忽视了合同相对性道理限度于ldquo一切权人rdquo、ldquo物权法定原则rdquo在ldquo事实车主rdquo与ldquo法律车主rdquo之间纠缠不清均未能抓住问题的实质。第三种观点只论结果不看过程是ldquo重实体轻程序rdquo的典范体现。即便法院不考虑主体问题而判决乙胜诉乙亦将通过诉讼而得到的款项交给甲(如乙不交又将产生纠纷由此看来拘泥于法定车主做原告既于法不通又多此一举)从结果上看与甲做原告并无两样但该案终将因原告的主体不适格而永远是错案再审不可防止案例:案情:售楼书和其他资料中的示意图和文字表明其楼盘为平行两栋长条状豪华住宅中间为小区花园、游泳池等休闲区域包括三层小区会所、幼儿园等配套设施。可是当二期业主入住之际业主们发现原拟建三层配套用房处却在挖很深的地基进行第三期开辟。业主发现上当即向开辟商讨说法。争议问题:本案中的开辟商行为是否违反合同法原则?分析与处理:本案中的开辟商违反诚实信用原则采用欺诈手段诱骗业主缔结房地产买卖合同故业主有权依据《合同法》第条第款的规定请求人民法院或仲裁机构撤销房地产买卖合同并可遵循《合同法》第条的规定要么请求撤销房地产买卖合同退房退钱要么请求按房屋价值的降低幅度条件开辟商进行补偿。第二部分合同的缔造案例:案情:黄某于年月日为颜某向某保险公司投保ldquo平安鸿盛rdquo保险金额档次万元同时预交了首期保险费元。保险公司开了ldquo人身险暂收收据rdquo给原告。由于颜某超龄保险公司于年月日向投保人发出条件被保险人进行体检的新协议通知书。月日业务员带领被保人颜某到医院体检。颜某在体检开端之前疾病发作当时办理了住院。经诊断为()肺部感染性休克()风心病()心衰住院至月日死亡。原告黄某于年月日向法院起诉条件保险公司赔偿后双方达成和解:保险公司退给原告保险费元同时按照保险责任一年内疾病身故支付元承担案件受理费元共计元。原告同意放弃诉讼请求及保险责任等一切权力。协议履行之后原告又于年月日再次起诉条件被申报赔偿。一审法院认为原告黄某被保险人颜某与保险公司签了人寿险投保书并交了首期保险费由于颜某超龄具备体检待体检合格才能正式缔结合同。所以原、被告并未正式缔结保险合同。原告诉讼请求是被保险人意外死亡赔偿因证据不足不予支撑。且被告已依据双方协议向原告退回首期保费元和立足人道主义补给原告元共计元。故判决驳回原告的诉讼请求由原告承担诉讼费用。一审判决后原告不服提起上诉。二审法院认为投保人提交的投保书是要约。保险公司发出的新协议通知书未明确表示是否同意承保而是条件被保险人进行体检。因此不是应许而是一份新要约。投保人若同意通知书的内容按保险公司的条件进行体检并供给被保险人身体健康的体检申报给保险公司后就完成了对保险公司该份新要约的应许投保人与保险公司的保险合同才缔造。本案中投保人及被保险人虽然同意进行体检但被保险人在进行体检时发病死亡尚未完成体检也未供给被保险人的体检申报因此保险合同未缔造。故上诉人以双方之间的人身保险合同已经缔造为由条件保险公司承担责任的理由不缔造。另外在人身险暂收收据中虽然注明在收取首期保险费至保险公司同意承保并签发保险单期间如被保险人因意外伤害事故身故或者按照投保人请求的保险合同条款规定保险公司将按照投保人所请求的意外身故责任给付意外身故保险金或按照所请求的保险合同条款规定承担相应免体检额的疾病身故保险金。本案中被保险人因为肺部感染性休克、风湿性心脏病等疾病死亡。保险公司条件被保险人进行包括物理检查、尿常规、心电图等内容的体检被保险人也同意。因此被保险人的死亡不是意外事故身故也不归于免体检额的疾病身故。上诉人于年月日第一次向人民法院起诉后双方已经就争议事项达成协议并已履行。上诉人以同一事实和理由提起诉讼违背诚实信用原则其诉讼请求缺乏事实和法律依据法院不予支撑。判决驳回上诉维持原判二审受理费由上诉人承担。争议问题:本案却揭示了一个保险合同纠纷中常见的问题:在保险费预交的情况下人身保险合同何时缔造?分析与处理:遵循《合同法》的规定合同的订立需经过ldquo要约、应许rdquo的过程。从《保险法》第十三条ldquo投保人疏远保险条件经保险人同意承保并就合同的条款达成协议保险合同缔造rdquo的规定看。投保人疏远保险条件即订立保险合同之要约而保险人同意承保并就合同的条款达成协议即应许。当该过程完成之后保险合同缔造。人身保险合同的订立同样需经历要约、应许的过程。以个人人身险保险合同为例依据当前国内的发卖形式合同的订立正常要经历:业务员通过向潜在的投保人进行宣传及保障参谋等发出保险发卖信息(展业)、投保人遵循保险人的条件在业务员的指导下填写相干文件并提交相应资料以疏远保险条件(投保)、保险人遵循投保人的情况进行审核并作出审核决定、审核决定经投保人确认后保险人印制保单并交付投保人(承保)。从法律的角度看此过程可以归结为要约邀请(展业)、要约(投保)、应许(承保)三个过阶段。该过程中保险人的审核决定依保险标的风险状况差异而差异。遵循审核决定种类的差异应许的时间落点及应许的主体亦会有所差异从而导致合同缔造时间上的差别:、对于延期承保的决定而言实质是对合同订立时间进行了更改归于保险人向投保人发出的新要约。其目的在于向投保人表明在将来的某一时间再订立合同。如果投保人无异议双方即达成一个预约(合同)。这种情况下不涉及本次合同缔造的问题。、对于附加条件承保(即加费承保或者增加出奇约定除外承保)因保险人对投保人要约的对价条款或者保险责任条款进行了更改性质上构成新要约。该新要约仅对准本次保险合同的订立而言。遵循合同法要约发出后若未被有效撤销要约发出人应受其所发出要约内容的约束一旦要约被对方接受即构成应许。在这种情况下应许的主体为投保人合同于投保人接受该附加承保条件时起缔造。、对于保险人条件投保人补齐投保材料、接受体检或者重新指定受益人等情况由于其实质仅在于条件要约人完善要约内容并未构成要约内容之改变故不构成新要约。在这种情况下合同何时缔造在保险人审核决定作出后以上述规则确定。本案归于上述第三种情况保险公司经过对投保书进行审核发出条件被保险人进行体检的新协议通知书。从内容上看该通知书并未写明是否同意承保而是条件投保人进一步供给体检及健康状况的资料。因此该通知书既非同意承保的应许也非新的要约。因此投保人签收通知书并遵循通知书的条件进行体检的行为并不表明保险合同已经缔造。另一方面由于被保险人的死亡因素为疾病死亡并不符合保险条款中ldquo意外死亡rdquo的定义同时被保险人的情况也不归于暂收收据中所约定的免体检额的疾病身故。因此被保险人在保险合同缔造之前的体检过程中死亡也自然不可能依据ldquo暂收收据rdquo的约定得到保险公司的赔偿。(完)(作者:张绍阳) 案例:案情:年至年期间厦门某房地产开辟有限公司在楼房未建成前在报刊上刊登广告并多次推出商品房项目的宣传册宣传中曾有这样的描述:ldquo钻石店面rdquoldquo恰如上海南京路、厦门中山路、米宽度刚刚好helliphelliprdquoldquo二期独立店面间间沿街直面人潮helliphellip更有厦门温州企业积极介入helliphelliprdquo同时在广告中的项目方位示意图中标明该项目相邻的道路。  名业主看到广告后被广告描述的前景所吸引与某开辟公司缔结《商品房买卖合同》并交纳了首付款及办理按揭贷款。合同缔结后众业主按约履行了义务。但当某开辟公司向众业主交付房屋时众业主发现与当时应许不符根本没有广告中描述的ldquo米宽道路与主干道交汇连接rdquo不但没有ldquo厦门温州企业商会积极介入进行统一治理rdquo况且也不能作为商铺使用广告中所称的配套设施ldquo五项健康设施rdquo、ldquo三大海韵中庭rdquo等等无一兑现。于是众业主拿着某开辟公司的广告与其交涉。某开辟公司同意就店面门前道路等问题与业主进行协商并达成处理问题协议。但未能兑现众业主对于开辟公司疏远的赔偿万元的计划不予认可遂将某开辟公司告上法庭。争议问题:某开辟商宣告广告是否已构成合同的要约?  因缔结合同的目的无法告竣某开辟商是否已构成根本违约? 分析与处理:众业主认为:一、某开辟商宣告不实广告此广告已构成合同的要约。二、因缔结合同的目的无法告竣某开辟商已构成根本违约。理由:在发卖广告中所宣传的内容陈述具体明确对合同订立有决定性感导应视为合同的要约系合同的主要构成部分。不仅如此在交房以后开辟商与业主就广告中的内容达成协议已构成《商品房购销合同》的补充条款并产生拘束力因此双方均应当履行一概一方不履行构成违约。而某开辟公司违背其所做的应许应视为违约。  业主与开辟商订立的合同的目的是商场(经营用房)商场的经营具备一定的道路环境具备一定的人流量与车流量周围环境的好坏、配套设施的齐备与否干脆感导店面的价值。而本案中不仅米的道路没有况且间间沿街也化作泡影化作了ldquo间间是胡同rdquo根本无法经营因此合同的目的无法告竣构成根本违约理应解除合同。开辟商认为:  一、双方缔结的合同没有广告内容的约定其宣告的广告是一种要约邀请并非要约。广告中陈述所涉及的内容并不在其商品房开辟范畴、内业主也没有证据证实广告陈述对双方缔结合同及价格的确定有重大感导因此不应视为要约。  二、关于根本违约问题:开辟商认为其宣告广告有事实依据不存在虚假广告和欺诈问题米海滨休闲购物一条街是遵循当时市政的参谋而宣传。温州商城的治理形式是因业主不配合而无法履行且涉及的是店面的经营治理而不是房屋买卖。即使广告的陈述与事实不一致承担的也只是缔约过失责任或合同变更、撤销的法律责任而不是合同解除的法律后果。双方缔结的是商品房买卖合同形成的是商品房买卖合同关系业主缔结合同的目的是采办商品房现商品房已经交付业主的合同目的已经告竣故不构成根本违约。案例:案情:年月小毕突然看到某外资企业登出了一则雇佣广告广告中写道:ldquo本单元录用的员工将送到国外培训半年至一年rdquo。小毕毅然辞去原来的工作顺利地进了新单元。加入新单元的小毕对工作充满希望想通过积极的工作以得到重视及时得到出国的机会。但是年过去了出国培训的事情依然没有动静也没有听说哪位同事出国培训了。小毕找到单元负责人理论单元应当履行在雇佣广告中的应许。单元负责人当面答应小毕一定会考虑。几天过去后单元还是没有动静小毕觉得自己两次出国都没有成功用人单元实在欺人太甚明明写好的条件单元却没有给予兑现严重侵犯了自己的合法利益。争议问题:雇佣广告中的应许是否为合同应许?分析与处理:某区劳动仲裁委员会受理了此案。单元在其应诉书中声称单元与小毕的劳动合同中并没有规定单元具备送小毕出国培训的条款因此单元没有此项义务雇佣广告中的条件并没有写进劳动合同中来因此并没有法律效力。最终仲裁庭选用了单元方的意见作出裁决:小毕与某公司的劳动合同并没有规定公司应当承担送小毕出国培训的机会因此公司没有此项义务。雇佣广告中的应许因为没有写进劳动合同中去因此不具备法律效力驳回小毕疏远单元应当履行ldquo雇佣广告rdquo中规定的义务的请求。判决后小毕百思不得其解为什么公司写在雇佣广告中的条件就不算数呢?其实许多企业为了能够找到本单元所具备的优秀人才往往在雇佣广告中或者面试中开出许多优惠条件许多人便慕名而来有的不惜辞职、承担一定的违约金、赔偿金等。至于用人单元在雇佣广告中的应许如果不能兑现该如何处理许多人并没有底。其实这个问题主要涉及两个方面:一是雇佣广告的性质及效力二是雇佣广告与随后缔结的劳动合同的关系。在各国早期的立法中劳动法只是民法典的一部分劳动立法的日益ldquo公法化rdquo才致使其逐步从各国的民法典中分离出来成为单独的部门法。因此劳动法的独立是现代社会ldquo私法公法化rdquo的产物它与民法是出奇法与普通法的关系。民法的根基原则及相干调整合同关系的一系列规则在与国度强制性规范不相抵触的前提下对劳动关系的调整依然是适用的。在我国为了防止立法重复对劳动合同与其他合同之间的共性问题比如合同的订立程序合同的缔约过失责任、合同的附随义务、合同的变更及解除以及协议自由原则、诚实信用原则、情势变更原则等在《劳动法》中都没作详尽规定而是适用民法的相干规定。我国《合同法》第十三条规定:ldquo当事人订立合同采取要约、应许方法rdquo因此要约与应许是合同订立的必经程序劳动合同也不例外。现实中用人单元通过报刊、杂志、消息媒介等方法宣告雇佣广告许多求职者则通过这些广告应聘对于雇佣广告的法律性质具备有清醒的认识。这首先要了解什么是要约与要约邀请。要约:是希望和他人订立合同的意识表示该意识表示应当符合以下规定:、内容具体确定、表明经受要约人应许要约人即受该意思表示的约束。要约邀请:是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是条件他人向自己发出的要约邀请本身对发出者并不具备法律约束力。要约与要约邀请在表面有相似之处但还是存在巨大的差别:()要约是订立合同的必经程序要约邀请则不是()要约通常只能向特定的受要约人发出除非法律有规定而要约邀请则不受此限制()要约的内容应当包含拟定立合同的主要条款而要约邀请则不包含()要约的目的是希望和他人订立合同所发出的意思表示而要约邀请则是希望他人向自己发出要约所作出的意思表示。遵循上述分析现实中用人单元的雇佣广告在性质上只能归于要约邀请理由在于:首先要约条件其对象务必是特定的对象而雇佣广告的对象并不是特定的人而是潜在的不特定的对象。其次雇佣广告没有具备订立合同的主要条款。我国《劳动法》第十九条规定劳动合同应当以书面形式订立并具备项条款企业的雇佣广告正常并不包含上述法律规定的劳动合同的必备条款。结尾雇佣广告是指企业承担费用通过一定的媒介和形式干脆将雇佣劳动者的信息向不特定的多数人宣告的行为。因此雇佣广告本质上与投标布告有非常相似之处而我国年颁布的《合同法》第条对投标广告的性质作了明确的界定。依照该法第条的规定:ldquo寄送的价目表、拍卖布告、投标布告、招股注解书、商业广告等为要约邀请。rdquo雇佣广告应当归于要约邀请。通过上述分析们可以看出企业宣告的雇佣广告应当归于要约邀请而非要约。相比要约具备法律约束力而言要约邀请发出后对发出人并不产生法律约束力发出人没有履行要约邀请内容的义务因此用人单元对于雇佣广告中的内容并不承担务必履行的义务。受聘的劳动者如果要使用人单元受雇佣广告的约束最好的办法就是在与单元缔结劳动合同时条件将广告的内容写入合同条款中变为合同的内容。这样用人单元就应当受合同约束如果单元不履行相关约定受聘者可以条件单实际履行。案例:案情:被告崔某为一个体户长期在外经商。年月初被告返回家乡时发现原告(某街道幼儿园)房屋年久失修且拥挤不堪便主动疏远愿捐款万元为原告盖一栋小楼但原告同时也务必为此投入一笔配套资金。原告当即表示同意。同年月日原告又与被告协商确定资金到位时间和开工时间被告疏远其捐款将在月底到位在此之前请原告作好开工准备包括准备必要的配套资金。同年月初原告开端将其原有间平房拆除并于月底找到一家信用社贷款万元期限为年。同年月初原告找到被告催要捐款被告疏远因其生意亏本暂时无力捐款。原告疏远可减少捐款但被告表示仅能捐出数万元。双方不能达成协议原告遂向法院提起诉讼条件被告履行诺言否则赔偿原告遭受的全部损失。被告辩称双方并没有缔结书面合同他没有义务务必捐款至于原告遭受的损失是由于其自己因素造成的他不应承担一概责任。争议问题:本案合同是否缔造?是否具备承担缔约过失责任?分析与处理:王利明教授认为本案首先要确定合同是否缔造。他认为本案合同是不缔造的理由是赠与合同乃是一种单务的、无偿的合同即赠与人仅单方面承担移转财产给受赠人的义务而受赠人并不具备履行一定义务更不需付出相应的对价。如果认为赠与合同是诺成合同使赠与人在达成协议时起承担赠与义务一旦赠与人不能交付赠与物即要强制赠与人交付对赠与人来讲未免过于苛刻同时必然混淆了赠与和正常具备交换内容的合同的差异。另一方面如果双方达成赠与合意以后赠与人撤回其赠与而使受赠人遭受损害尽管受赠人不能依据合同得到补偿但并非不能得到补偿他全盘可依据缔约过失来得到补偿。尤其应当看到我国司法实践历来承认赠与合同为实践合同。遵循《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第条规定ldquo公民之间赠与关系的缔造以赠与物的交付为准。rdquo该规定在适用中是行之有效的据此我们可以认为赠与合同自赠与人实践交付赠与物是缔造是比较妥当的。并认为我国新《合同法》立法表述有所改变第条规定ldquo赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人受赠人表示接受的合同。rdquo第条规定ldquo赠与人在受赠财产的权利转移之前可以撤销赠与。rdquo虽然没有明确规定赠与物交付是赠与合同的缔造要件但规定受赠财产的权利转移之前赠与人享有撤销权但这里的撤销是指对合同的撤销还是对缔约应许的撤销没有明文表述。这个观点实际上是传统民法的实践合同说与诺成合同说的折衷其立法宗旨也意在掩护无偿赠与人的利益。从民法解释学的角度不妨可以将第条解释为对应许的撤回则标的物交付前合同尚未缔造以和传统民法的实践合同说及民法通则的司法解释保持一致。立足以上分析王利明教授认为所谓缔约过失责任我国《合同法》第条有所规定是指在合同订立过程中一方因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务而致另一方的托付利益的损失并应承担民事责任。协议关系是一种立足托付而暴发的法律上的出奇结合关系缔约上的过失责任与违约责任的根基差异在于此种责任暴发在缔约过程中而不是暴发在合同缔造以后。只有在合同未缔造或者虽然已经缔造但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时缔约人才承担缔约责任。若合同已经有效缔造则因一方当事人的过失而致他方损害就不应适用缔约过失责任因此本案认为合同未缔造由赠与人承担合同缔约过失责任。第三部分合同的内容和形式案例:案情:年月日王某在中保人寿保险有限公司市分公司业务员的动员下为其女儿雯雯办理了一份鸿运保险(B)型的人身保险作为女儿的周岁生日礼物保险金额为元保险责任起止时间为年月日时至年月日时。仅三天后雯雯在她一岁生日的当天下午突发高烧并伴有剧烈抽搐被家人送入市妇幼保健院救治一周后痊愈出院院方诊断意见为急性上呼吸道感染伴高热惊厥头小畸型王某遵医嘱又到市正骨医院为女儿做了CT检查被诊断患了脑瘫。月日在市妇幼保健院大夫的建议下王某又带女儿来到省妇幼保健院求医被诊断为脑发育不全脑萎缩脑性瘫痪为保险条款规定的身体高度残疾  同时该合同第条第款中又规定在合同有效期内被保险人因意外伤害造成身体高度残疾或在本合同生效或复效一年后因疾病造成身体高度残疾时本公司按投保单所载保险金额的倍给付身体高度残疾保险金(但该项保险以给付一次为限)helliphellip王某认为女儿得了脑瘫造成身体高度残疾况且女儿是在保险合同生效后得病的保险公司应该承担保险责任。但保险公司却以王某对合同条款意思曲解为由拒绝赔偿王某遂代女儿向人民法院提起诉讼。  保险公司疏远按保险合同中第条第款之规定只有在合同生效或复效一年后被保险人因疾病造成身体高度残疾时公司才能予以赔偿此中合同生效或复效一年后所指的含义为生效一年后或复效一年后而王雯雯在合同生效仅两天就暴发保险事故故不符合保险条款规定的情况不应给予赔偿。但王某认为保险条款中的一年仅指复效并非指生效一年后而应是生效后或复效一年后正是由于对此条款表达意思的理解有歧义双方各执一词争论不休。争议问题:本案合同性质?条款应当如何解释?分析与处理:合同的解释格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第四十一条规定:对格式条款的理解暴发争议的应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的应当作出不利于供给格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的应当采用非格式条款。保险合同是一种典范的格式条款合同。保险公司是格式条款的供给方。  《保险法》第三十条规定:对于保险合同的条款保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。  此案的焦点问题是合同是否生效问题。我国原《经济合同法》(当时《合同法》还没有颁布所以适用《经济合同法》)有明确规定:当事人双方就经济合同主要条款经协商一致经济合同就缔造了。《保险法》第条也规定:保险人按照约定时间开端承担保险责任。而保险合同中约定条款中生效或复效一年后中的复效又指什么?对比一下我国《保险法》中相关生效和复效的规定可以看出第条保险条款中合同生效或复效一年后不能理解为生效一年后或复效一年后同时本案中保险合同条款是由保险公司单方面制订的投保人同意则合同缔造差异意合同便不缔造这种合同在法律上称之为格式合同。遵循原《经济合同法》相关原则对格式合同中相关条款理解不统一时应作出不利于供给格式合同一方的解释这是出于对弱者的掩护而规定的。据此该条款应理解为生效后或复效一年后于是人民法院作出一审判决认为保险公司疏远合同生效一年后被保险人因病造成身体高度残疾时才予以赔偿的主张是对保险条款含义的曲解判决保险公司一次性赔偿原告身体高度残疾保险金万元。  案例:案情:年月日肖某乘坐某客运公司一普通大客车行至成渝高速公路RKM+M处时下车从右至左横穿公路在逆向主车道上被迎面驶来的一辆小轿车撞伤送医院抢救无效死亡。交通事故治理部门出具了道路交通事故责任认定书认定大客车对该起事故负全部责任。客运公司在向受害人肖某家属赔偿损失后依据其所投保的机动车第三者责任险向保险公司疏远索赔。保险公司认为在这起事故中客运公司赔偿被害人的经济损失并不是所保车辆干脆引起的因此这不是保险责任范畴、内的事故保险公司不承担赔偿责任。客运公司认为拒赔不合理起诉到法院。  法院审理认为客运公司在致肖某死亡的交通事故中因违反了《高速公路交通治理办法》的相关规定遵循《道路交通事故处理办法》应当承担赔偿肖某损失的责任。客运公司投保了第三者责任险原、被告双方在对该保险合同条款的理解上暴发争议即对该赔偿责任是否归于保险责任有分歧应按照《保险法》第条的规定作有利于被保险人的解释。因此判决保险公司承担赔偿责任。一审判决送达后保险公司不服提起上诉。争议问题:对合同条款应当如何解释分析与处理:由于对条款的差异理解本案中对保险人是否承担保险责任问题产生了两种差异的观点。一种观点认为:机动车辆保险条款第二条规定:ldquo第三者责任险:被保险人或其允许的合格驾驶员在使用保险车辆过程中暴发了意外事故致使第三者遭受人身伤亡或财产的干脆损毁依法应当由被保险人支付的赔偿金额保险人依照《道路交通事故处理办法》和保险合同的规定给予赔偿。rdquo本案中确已暴发了意外事故也有第三者遭受了人身伤亡并且依法要支付赔偿因此保险公司应当承担保险责任。另一种观点认为:造成肖某死亡的意外事故不归于保险事故不是承保车辆在使用过程中因其本身暴发的意外事故致使第三者遭受人身伤亡。因此依法应当由被保险人支付的赔偿保险公司无须承担保险责任。笔者比较赞成第二种观点。  首先肖某的死亡是迎面而来的小轿车干脆撞击造成的尽管大客车司机违反相关道路交通治理规定应承担事故的全部责任但由于大客车本身并未暴发交通事故所以并没有暴发保险事故。其次对保险条款要作出合理的解释。  我国《保险法》第条规定:ldquo对于保险合同的条款保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。rdquo《合同法》第条规定:ldquo对格式条款的理解暴发争议的应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的应当作出不利于供给格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的应当采用非格式条款。rdquo这两条法律规定确立了我国对保险合同条款解释的原则mdashmdashldquo不利解释rdquo原则。  ldquo不利解释rdquo原则为在有争议时解释保险合同条款供给了一种原则但其本身并没有供给解释保险合同的方法。《合同法》确立的合同解释的正常原则是:ldquo当事人对合同条款的理解有争议的应当按照合同所使用的词语、合同相关的条款、合同的目的、买卖习惯以及诚实信用原则确定该条款的真实意思rdquo。这一原则同样适用于对保险合同的解释。因此ldquo不利解释rdquo原则不能排除合同解释的正常原则或方法不能对保险合同任意作不利于保险人的解释。也就是说并不是只要对保险条款暴发争议就务必作不利于保险人的解释。如果保险条款的含义清楚、意图明确只是由于投保人、被保险人或受益人的理解错误而与保险人暴发争议就应该按保险条款的真实含义进行解释。在本案中第三者责任险的保险责任条款的含义是很明确的按照正常人的通常理解可以清楚地理解为ldquo由于保险车辆本身暴发的保险事故给第三者造成了人身损害或干脆的财产损毁被保险人依法应当承担赔偿责任保险人才按照《道路交通事故治理办法》和保险合同的相关内容承担相应的保险责任rdquo。因此保险公司不应当承担客运公司对肖某的赔偿责任。  启示对保险合同条款的理解产生的争议是导致保险合同纠纷的主要因素之一对保险合同条款进行正确合理的解释对于维护保险人和被保险人的合法权益起着至关主要的作用。虽然我国《保险法》充分体现了对被保险人利益的掩护规定了ldquo不利解释rdquo原则但是在保险合同纠纷案件的处理过程中不能过于绝对地理解运用ldquo不利解释rdquo原则而是要遵循具体的文字及条款拟定的本意、适用的情况等做出平等掩护合同双方当事人合法权益的公平、合理的解释。案例:案情:今年10月7日邹某带着独生子外出旅游停止后返回。当时父子二人在公路上等候汽车。虽有几辆客车经过但都是客满。等候多时邹某心中着急遂拦住一辆中巴车。中巴车主注解车上已经客满没有座位如果邹某要乘车只能站着且车费不减少中途如有意外概不负责。邹某因儿子具备赶回家上学便表示同意。行驶途中驾驶员因前方车辆多紧急刹车造成邹某的儿子失去均衡脑袋撞到汽车的扶手上裂开一个大口子血流不止。经到医院治疗花去医疗费用500多元。邹某条件中巴车主赔偿其损失但中巴车主疏远他与邹某事先有约定对此事故一概不负责任。双方协商未果邹某回家后向消费者协会投诉。消费者协会依据《合同法》的相关规定认为中巴车主与邹某所达成ldquo概不负责rdquo的免责约定无效对邹某无约束力。后经消费者协会主持调解中巴车主赔偿邹某500元。  在本争议中要确定中巴车主应否承担赔偿责任症结在于双方之间事先达成的免责约定是否缔造并生效。合同中的免责条款是指导合同中的双方当事人在合同中约定的为免除或者限制一方或者双方当事人未来责任的条款。对于免责条款的效力现行法律视差异情况采取了差异的规定。正常来说当事人经过充分协商确定的免责条款只要是全盘建设在当事人自愿的底子上且不违反社会公共利益法律是不干预并承认其效力的。但是对于严重违反诚实信用原则和社会公共利益的免责条款法律是禁止的并否定其效力。《合同法》第53条规定:ldquo合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。rdquo现行法律对人身的健康和生命安全是给予特殊掩护的如果允许免除一方当事人对另一方当事人人身伤害的责任则无异于纵容当事人利用合同形式对另一方当事人的生命进行摧残这与掩护公民人身权利的宪法原则相违背况且这种免责条款正常都是与另一方当事人真实意愿相违背的。可见对于合同履行造成对方人身伤害不管违约方有无过错均不能免责。争议问题:本案存在哪种合同关系?中巴车主应承担哪些合同义务?分析与处理:在本争议中邹某与中巴车主之间已订立了口头旅客运载合同双方之间形成了运载合同法律关系。《合同法》第290条规定:ldquo承运人应当在约按期间或者合理期间内将旅客、货物安全运载到约定地点。rdquo运载行业是一项带有危险性的活动强调运载活动的安全性是运载行业的一项根基原则也是承运人最大的法定义务。在旅客运载过程中对承运人实行无过错责任轨制即:只要旅客在乘车过程中受到伤害即使承运人在没有过错的情况下也应当承担损害赔偿责任。《合同法》第302条具体规定:ldquo承运人应当对运载过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任但伤亡是旅客本身健康因素造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。rdquo  综上所述中巴车主与邹某之间达成的旅客运载过程中造成的意外ldquo概不负责rdquo的免责约定因违反法律的强制性禁止规定而无效。况且中巴车在客满的情况下仍超载违反了《道路交通治理条例》第33条第(一)项规定:ldquo机动车载人务必遵守下列规定:(一)不得领先行驶证上核定的载人数helliphelliprdquo可见中巴车主及其驾驶员主观上是故意违章。退一步讲即使其主观上没有过错遵循《合同法》第302条所规定的无过错责任中巴车主也要对邹某儿子的受伤承担赔偿责任。第四部分合同的效力案例:案情:某人寿保险公司(下称保险公司)的一名投保人刚交首期保险费、体检完成不到期十小时被保险人便因意外身故保险受益人疏远近万的索赔保险公司以未收到体检申报未同意承保为由拒绝赔偿但同时表示可以考虑通融赔偿万。争议问题:保险合同是否缔造和生效分析与处理:(一)、本案保险合同是否缔造。《合同法》将合同的缔造过程分为两个阶段:要约和应许。所谓要约是指要约人向受要约人发出的缔结合同的意思表示应许是指受要约人对要约人作出的对要约全盘同意的意思表示。有效的应许作出后合同宣告缔造即应许的作出是合同缔造的标志而在法律上一个应许务必具备下列条件才能暴发法律效力:、应许务必由受要约人向要约人作出、应许的内容与要约的内容一致、应许务必在要约的有效期内达到要约人、应许须表明受要约人决定与要约人订立合同、应许的方法务必符合要约的条件。同时《合同法》规定应许原则上应采用通知的方法但遵循买卖习惯或要约表明可以通过行为作出应许的除外。这也就是说应许的作出应当是以明示的方法而不得以默示方法况且这种意思表示须到达要约人才生效。另外法律还规定应许人对其尚未生效的应许享有撤销权。在保险合同的订立过程中投保人向保险人填写投保单并支付保险费的行为其实质就是要约此时合同尚未缔造当然也未生效。接下来保险人开端审查投保人的要约如果符合保险合同订立的条件则签发保险单保险合同缔造如果不符合投保条件则退还保险费保险合同不缔造。在本案中保险人在收到投保人的要约后虽安排被保险人体检但尚未作出一概关于其是否承保的意思表示因此应当认为其尚在审查要约尚未作出应许。如果说推定此时合同缔造则不但是对应许不得以默示方法作出规定的违反况且也同时是对保险人应许撤销权的公然剥夺。因而此时保险合同尚未缔造即本案中保险公司可以拒赔。(二)、争议产生的因素。之所以出现上述争议主要是由于保险合同的缔造与生效时间不一致造成的。我们了解合同的缔造与生效是两个概念合同未缔造当然不生效但合同缔造后其生效时间却不一定与合同缔造的时间一致。合同缔造后可能同时生效也可能延期生效也可能出现一种特殊的情况即将合同生效的时间追溯到要约人预履行义务的时间(这也是保险业订立保险合同的惯例)。也正是由于这种特殊情况的存在导致了人们对保险合同缔造与生效时间的错觉。(三)、保险合同缔造与生效时间。保险合同的缔造时间应为保险人向投保人发出承保通知并到达投保人或投保人收到保险单之时其生效时间则应是保险合同所载明的生效时间。合同的缔造时间与合同的生效时间的不一致只不过是一种特殊的行业惯例而已这也正是当事人意思自治原则的体现。案例:案情:张某欲自己采办一套设备建塑料制作厂但因资金不够向刘某借款万元。张某对刘某说:我付了款就能运回设备预计两个月内可安装调试完毕开工后资金一周转过来即可还款。刘某说:时间不长我也不急用你打张借条我就给你钱。张某就写了一张ldquo暂借刘某人民币万元整工厂开工后第二个月即如数奉还rdquo的借条。时隔不久设备运到张某此时发现搞塑料制品制作不如倒卖原材料赚钱于是张某将自己购进的塑料制作设备租给他人利用刘某的借款去倒卖原材料。半年以后刘某见张某有钱做买卖却迟迟不还借款便上门索要。张某说借条上写明的条件是开工后第二个月还款现在虽有了设备却没有开工故要等到开工后再还。经几次交涉刘某见张某没有还钱的意思便向法院提起诉讼。争议问题:本案合同有何特点?张某是否应当付款?分析与处理:遵循《合同法》的规定合同正常是在合同缔造时生效但法律法规有特殊条件需办理批准登记手续的要符合这些手续条件。除此之外当事人对合同的效力可以约定附条件、或可以约定附期限这便称之为附条件的合同、附期限的合同。《合同法》第四十五条规定:ldquo当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同自条件造就时生效。附解除条件的合同自条件造就时失效。rdquo当事人为自己的利益不正当地阻止条件造就的视为条件已造就。不正当地促成条件造就的视为条件不造就。rdquo遵循本条规定及《民法通则》的相关规定作为附条件的合同应同时具备以下条件:①当事人在缔结合同时所附条件尚未暴发②当事人预先不了解所附条件是否暴发或暴发的时间只了解是可能暴发的事实③该条件是当事人选定的事实。附期限的合同是指当事人以一按期限的到来作为合同效力暴发或终止的条件。《合同法》第四十六条规定:ldquo当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同自期限届至时生效。附终止期限的合同自期限届满时失效。rdquo对于本案例首先具备弄清该合同是附条件合同还是附期限合同。期限和条件的差别在于条件是约定事实是否暴发不确定如本案中的ldquo开工时rdquo。如约定的事实是一定会暴发的就是期限。在理解期限时不要限度于年、月、日的表述而是要约定的事实一定会暴发。约定的事实不一定会暴发不是条件。本案的合同附款为ldquo开工后第二个月rdquo工厂开工不是必然暴发的客观事实其是否暴发及何时暴发是无法确切预知的所以本合同是附条件的合同。本案例中张某是否可以因条件未造就而不履行合同所规定的还款义务呢张某为了自己获利在工厂可以开工的情况下将设备租给他人致使工厂不能开工这一做法显然是不正当地阻止条件造就应视为条件已造就。因此张某应还借刘某的款并赔偿由此而给刘某造成的经济损失。案例:案情:吴某于年与卖方私下缔结购房协议,当时整个小区套住房由于开辟商的因素都没有办理房屋三证因此房产一直没有过户到吴某名下。年月该小区终于办理了房屋的产权证,这时卖方以当时房屋没有三证,私下买卖不合法为由拒绝过户,并疏远原价退还。吴某当即予以反对在此期间吴某一直在使用该房屋。争议问题:双方的房屋买卖合同是否有效分析与处理:对于本案中的情况通常有两种差异观点:第一种观点是双方的房屋买卖合同无效。因为《合同法》第条第(五)项规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效而《城市房地产治理法》第条第(六)项明确规定未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。如果在尚未登记领取房产证的情况下缔结房屋买卖合同则该买卖行为违反了《城市房地产治理法》的强制性规定合同应认定为无效。第二种观点是双方的房屋买卖合同有效。理由是房屋买卖合同是双方在平等、自愿的底子上缔结的是买卖双方的真实意思表示买卖行为应受法律的掩护。《城市房地产治理法》第条(六)项规定ldquo未依法登记领取权属证书的房地产不得转让rdquo可以理解为不暴发物权的转移而买卖合同是一种债权标的物是否转移对合同本身的效力并不产生感导。如果认定为无效合同则不利于掩护善意当事人的合法权益不利于维护正常买卖秩序。笔者认为未登记领取房产证情况下所缔结的房屋买卖合同的效力问题应遵循差异情况差异对待。一种情况是在缔结房屋买卖合同时卖方已经具备对该房屋进行登记领取房产证的条件未领取只是因为卖方未去办理或尚在办理过程中。此种情况下房屋买卖合同应认定为有效。另一种情况是在缔结房屋买卖合同时卖方还不具备对该房屋进行登记领取房产证的条件办理登记领证手续尚存在一定障碍(如土地取得存在瑕疵、房屋尚未通过竣工验收等等)。此种情况下可以借鉴最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》第条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第条中相关合同效力补正的规定在起诉前卖方已经登记领取房产证或者已经具备办理登记领取房产证条件的可以认定买卖合同有效。否则房屋买卖合同认定无效。就本案中的情况虽然在房屋买卖合同缔结之时该房屋尚不具备办理登记领取房产证的条件但该房屋目前已经进行登记领取了房产证该房屋买卖合同可以认定有效买方可以条件卖方办理过户手续。案例:案情:年月日天津国投与广州物业缔结了金字号信托资金贷款合同。约定:天津国投供给信托资金贷款人民币万元给广州物业作为流动资金专项用途。期限个月自年月日至年月日年利率.%。如广州物业不按合同规定的日期归还借款时天津国投有权向广州物业存款账户收取借款。逾期归还借款按逾期天数和借款合同规定的利率另加收%的罚息如逾期领先个月则按贷款利率加收%的罚息。广州国投对该合同出具了不可撤销担保书应许对借款人不管一概因素未能按期支付贷款本金、利息和应支付的罚金时无条件向天津国投代为支付。同日天津国投与广州物业又缔结了一份信托存款协议约定:广州物业将人民币万元存入天津国投存款期限个月自年月日至年月日存款利率按中国人民银行规定的活期存款利率计算即年息为.%存款期限内广州物业不能动用该笔存款期满由广州物业委托天津国投支取并用于还款。  上述两个合同缔结后天津国投依约履行了自己的义务向广州物业贷款人民币万元。合同到期后广州物业于年月日偿还本金万元并付清了本金万元截止到年月日的利息余款至今未付。广州国投亦未履行担保义务天津国投为索要上述款项及追款所支出的费用向天津市高级人民法院提起诉讼请求判令广州物业归还尚欠贷款本息元广州国投对广州物业的上述债务承担连带偿还责任并承担诉讼费用。 争议问题:本案合同是否有效?分析与处理:天津市高级人民法院认为:天津国投与广州物业缔结的信托投资贷款合同是在双方平等的底子上自愿缔结的不违反国度法律、法规的规定应认定有效依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条的规定依法缔造的合同受法律掩护。广州物业未按合同规定履行自己的还款义务依照民法通则第一百一十二条的规定应承担违约责任贷款合同中违约责任部分关于逾期还款领先个月则按贷款利率加收

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